El caso Camps y la cuestión de si el Presidente autonómico obtuvo los trajes gratuitamente o si fueron pagados religiosamente a la empresa de confección, pone sobre el tapete la cuestión de una figura penal prácticamente inédita (a juzgar por los escasísimos casos condenados en la última década). En términos simples, el cohecho propio alude a dar o recibir una prebenda para adoptar un acto ilegal y en cambio el cohecho impropio supone recibir tal prebenda pero sin desembocar en un acto ilegal.
1. En términos rigurosos, el art. 426 del Código Penal acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de marzo , la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio, delito que comete la ” autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente”.
Es verdad que la interpretación extensiva del Código Penal llevaría a convertir el Parlamento y las Administraciones Públicas en penitenciarias ( por aquello de ir la montaña a Mahoma y no al revés) ya que pocos políticos “con mando en plaza” se resisten a la lisonja, máxime si va acompañada de detallitos de mayor o menor fuste. Y lo sorprendente es que no se aceptan por mala fe. No. Se aceptan porque a veces el “mal de altura” lleva a que los altos cargos consideren natural recibir tales detalles.
Por otra parte, la interpretación restrictiva de esta figura penal, y ajustada al principio de intervención mínima del Código Penal, unido al parentesco de este delito con el tráfico de influencias o la prevaricación llevan a constituirlo en una especie delictiva que a duras penas sale del Código Penal para condenar al delincuente.
2. Para la Sala Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de Junio de 2008, los requisitos del cohecho pasivo impropio son los siguientes:
“ Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al art. 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos de esta Sala, como la STS 361/1998, 16 de marzo , en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta se “…protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley”.
La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS 30/1994, 21 de enero , cuando precisa que “…el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla”.
3. Bajo tal criterio, por ejemplo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de Junio de 2008 confirma la condena por cohecho pasivo impropio a policías que hacían uso de los servicios de un club de alterne.
En cambio, el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2007 consideró correctamente archivada la querella de un particular frente a la Presidente del Tribunal Constitucional, y rechazaba la imputación de cohecho impropio que efectuaba el querellante cuando afirmaba que un premio de 30.000 euros de una aseguradora que se le concede por méritos jurídicos a quien ostenta la condición de Presidenta del Tribunal Constitucional, se hace por el cargo y resultaria artificioso e inverosímil pensar que podía haberse otorgado en atención a sus méritos anteriores como Catedrática de Derecho del Trabajo. Para Sevach la cuestión está clara.
4.Sin embargo frente a las eminentes precisiones técnicas de los contornos del delito del cohecho impropio, y que se resume en la versión híbrida de dos dichos populares: “ el César no debe serlo sino parecerlo cuando recibe un caballo regalado sin mirarle el dentado”, a Sevach le gustaría precisar que, a su modesto juicio, el delito de cohecho impropio no puede concebirse en abstracto sino que está constituido por tres elementos.
A) El elemento subjetivo cuanto más alto sea el cargo político mayor resistencia debiera ofrecerse para aceptar tales favores ya que el Código Penal tutelar la moralidad pública, y no se trata de crucificar al ordenanza que es invitado a un café, sino mas bien evitar el vox populi de que el Director General de turno tiene, por ejemplo, comidas pagadas por ciertos constructores o carta blanca en ciertos ámbitos conexos con su cargo, o viaja en preferente con su familia por gentileza de cierta agencia de viajes con relación institucional.
B) El elemento objetivo: la cuantía de lo regalado. Una cosa son las anchoas de Revilla a Zapatero y otra muy distinta dos trajes de 6000 euros.¿por qué?. Porque al común de los mortales (eso que en derecho se llama el hombre medio, paterfamilias o estándar) unas anchoas le parecen un detallito incluso con tinte jocoso y en cambio un traje de ese precio le parece un regalote incluso con tinte de chulería.
C) El elemento contextual: dónde y como se efectúa el regalo. No es lo mismo, un regalo en publico , con ocasión de un acto oficial de protocolo, que un regalo en la órbita privada y cuya realidad aflora fuera del control del destinatario.
Pues bien, con esos tres elementos, Sevach analizaría cada caso y determinaría si concurre o no el cohecho impropio.
Ello sin olvidar que a juicio de Sevach el gravísimo problema no es el deslinde técnico-jurídico del cohecho impropio sino otras modalidades de “cohecho invisible” al que dedicará Sevach mas adelante otro post.
5. En fin, que el cohecho impropio está pensado para “conductas impropias” de un político o funcionario, y esperemos que estas situaciones no den lugar a una absurda “caza de brujas” ya que ante conductas puramente “inmorales” lo adecuado es una conducta moral de signo contrario, o sea, bien la dimisión del político afectado en un ”ataque de dignidad” o bien fijar por ley directamente y sin rodeos la inhabilitación para la política de quienes vean que judicialmente se aprecia tal conducta innoble. Y es que entre la prisión por aceptar un regalo y la libertad si no se prueba si se pagó o no, hay un tercer camino, que no existe pero que daría donde mas duele: en la privación del cargo político ( al igual que dice la leyenda medieval respecto del lugar donde el godo Rey Don Rodrigo – al igual que Cleopatra- fue víctima de la mordedura de una serpiente: “ le mordió allí do mas pecado había”).
6. En fin, que hay que distinguir. Nadie vería culpa en que un niño lleve una manzana a su maestra de la escuela pública, pero…¿ a que paciente no le recorrería un escalofrío si en la mesa de operaciones el cirujano le confiesa para relajarle que siendo estudiante de medicina, el profesor de Cardiología aceptó el regalito de dos trajes de 4000 euros?.
Humano es que una persona luche por el bien de los suyos, pero cuando utiliza el cargo para dejarse llevar por la corriente, pues lo humano deja paso a lo diabólico. Y ya se sabe, en el rascar y en el prevaricar, todo es empezar…
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